Ny vägledning om hållbarhetsavtal mellan konkurrenter

Med hållbarhetsavtal avses avtal mellan faktiska eller potentiella konkurrenter som eftersträvar ett eller flera hållbarhetsmål, oberoende av samarbetets form. Det kan till exempel handla om gemensam forskning och utveckling, gemensamma inköp eller avtal om hållbarhetstandarder. Med hållbarhetsmål avses inte bara klimatmål, utan även hållbarhetsmål i bredare bemärkelse såsom mänskliga rättigheter, hälsosam mat och djurskydd.

Hållbarhetsavtal mellan konkurrenter kan vara ett effektivt sätt att driva utvecklingen mot ett mer hållbart samhälle. I vissa situationer kan hållbarhetsfördelar endast uppnås, eller uppnås mer kostnadseffektivt, om konkurrerande företag samarbetar. Ett samarbete kan till exempel vara nödvändigt för att undvika att företag åker snålskjuts på de investeringar som krävs för att främja en hållbar produkt, det vill säga övervinna first mover disadvantages. Hållbarhetsavtal kan således ge upphov till betydande fördelar såväl för enskilda konsumenter som för samhället i stort. Under senare år har företagens arbete med hållbarhetsfrågor dessutom blivit en viktig konkurrensparameter. 

Samarbeten mellan konkurrenter kan dock även ge upphov till nackdelar för konsumenterna, i form av exempelvis högre priser eller sämre produktutbud. Det gäller även om företagens avsikt inte är att begränsa konkurrensen. Avtal som strider mot förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i 2 kap. 1 § konkurrenslagen/artikel 101 FEUF kan leda till höga böter. Även i de fall där avtalet eftersträvar hållbarhetsmål eller andra lovvärda syften är det därför viktigt att göra en noggrann konkurrensrättslig granskning.

Avsaknaden av praxis och riktlinjer om hur hållbarhetsavtal mellan konkurrenter ska bedömas lär tillsammans med risken för höga böter vid felaktiga bedömningar ha haft en återhållande effekt på företagens benägenhet att ingå denna typ av avtal. Det är därför välkommet att kommissionen nu tar fram riktlinjer som beskriver principerna för bedömningen. Kommissionens riktlinjer tillämpas även vid bedömningen av de svenska konkurrensreglerna och kommer att göra det lättare för företagen att värdera de konkurrensrättsliga riskerna. Kommissionen har också givit uttryck för att det kan bli aktuellt att erbjuda företag individuell vägledning genom så kallad comfort letters, och därigenom signalerat att de inser vikten av denna typ av samarbete.

Utkast till riktlinjer om hållbarhetsavtal

Kommissionens utkast till nya riktlinjer om samarbeten mellan konkurrerande företag innehåller ett helt nytt kapitel om hållbarhetsavtal. Nedan sammanfattas de viktigaste utgångspunkterna i det nya kapitlet.

Avtal som faller utanför förbudet

Avtal som inte påverkar några konkurrensparametrar faller utanför förbudet. Som exempel nämns avtal om att upprätta en databas över leverantörer med hållbar värdekedja, och som inte innehåller några krav på att avtalsparterna enbart ska använda dessa leverantörer.

Bedömning av avtal som kan omfattas av förbudet

Hållbarhetsavtal som påverkar någon konkurrensparameter, såsom pris, kvalitet eller försäljningsvolym, kan omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. För sådana avtal måste det bedömas om avtalet objektivt sett kan anses ha till syfte eller få till resultat att begränsa konkurrensen. Beroende på samarbetets art kan bedömningen ske i enlighet med den vägledning som finns i de övriga kapitlen i kommissionens riktlinjer, till exempel kapitlen om forskning och utveckling eller, inköpsavtal, i tillägg till den vägledning som finns i det nya kapitlet om hållbarhetsavtal.

Soft safe harbour för avtal om hållbarhetsstandarder

Den vanligaste formen av hållbarhetsavtal är enligt kommissionen avtal om hållbarhetsstandarder, det vill säga avtal som anger vilka krav tillverkare eller handlare i en leveranskedja måste uppfylla i relation till olika hållbarhetsmått. Sådana avtal kan ofta ha positiva effekter på konkurrensen, men de kan också ge upphov till konkurrensbegränsningar i form av exempelvis ökade möjligheter att samordna pris eller utestänga alternativa standarder.

Kommissionen anser att det är osannolikt att avtal om hållbarhetsstandarder strider mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete om följande kumulativa villkor är uppfyllda:

1. Förfarandet för utvecklingen av standarden är transparent och det är möjligt för alla konkurrenter att delta.
2. Det finns ingen (direkt eller indirekt) skyldighet för avtalsparterna att följa hållbarhetsstandarden.
3. Avtalsparterna är fria att själva anta en högre hållbarhetsstandard.
4. Avtalsparterna utbyter ingen kommersiellt känslig information utöver vad som är nödvändigt för att utveckla, anta eller ändra hållbarhetsstandarden.
5. Samarbetet säkerställer en effektiv och icke-diskriminerande tillgång till resultatet av standardiseringsförfarandet, inklusive de krav som gäller för att få den överenskomna märkningen eller anta standarden i ett senare skede av företag som inte har deltagit i standardutvecklingsprocessen.
6. Hållbarhetsstandarden leder inte till en betydande ökning av priset eller betydande minskning av utbudet av tillgängliga produkter på marknaden.
7. Det finns en mekanism för att säkerställa att de företag som antar hållbarhetsstandarden verkligen följer kraven i standarden.

Att en hållbarhetsstandard inte uppfyller ovan nämnda villkor, exempelvis till följd av det leder till en betydande prishöjning på de aktuella produkterna, innebär inte i sig att avtalet strider mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Det innebär dock att det måste göras en noggrann bedömning av avtalet. Viktiga bedömningsfaktorer kan därvid vara exempelvis avtalets marknadstäckning, det vill säga förekomsten av konkurrens från andra hållbarhetsmärken/-standarder och/eller produkter utanför sådana hållbarhetsmärken/-standarder, samt vilka begränsningar avtalet uppställer vad gäller avtalsparternas möjlighet att bedriva verksamhet utanför standarden.

Villkor för undantag

Ett hållbarhetsavtal som omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete uppfyller villkoren för undantag om

1. det leder till (objektiva, konkreta och verifierbara) effektivitetsvinster,
2. bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå dessa effektivitetsvinster,
3. tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av dessa effektivitetsvinster, och
4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av produkterna i fråga.

Av ovan nämnda villkor lär det tredje vara svårast att tillämpa i praktiken. Även om utkastet innehåller omfattande vägledning om vad som krävs för att konsumenterna ska tillförsäkras en skälig andel av effektivitetsvinsterna, lär det även fortsättningsvis vara svårt att avgöra hur man i det enskilda fallet ska väga olika fördelar i hållbarhetshänseende mot de nackdelar i form av t.ex. högre pris och sämre utbud som avtalet ger upphov till. Riktlinjerna beskriver tre olika typer av individuella och kollektiva fördelar som kan beaktas.

1. Direkta fördelar i den individuella kundens användarupplevelse (till exempel bättre smak på produkten).
2. Indirekta fördelar för den individuella kunden som inte är knutna till dess användarupplevelse utan dess upplevelse av högre kvalitet till följd att kunden uppskattar de positiva (externa) effekter en hållbar konsumtion har på andra individer.
3. Kollektiva fördelar för en större grupp av individer, till exempel i form av mindre förorening.

Som en utgångspunkt krävs att fördelarna av samarbetet är tillräckliga för att väga upp nackdelarna av samarbetet för konsumenterna på den relevanta marknad som avtalet avser. Fördelar för kunder på nära anknutna marknader kan beaktas, men endast om de berörda kundgrupperna är väsentligen desamma. Detta innebär en begränsning i möjligheten att ta kollektiva fördelar i beaktande, eftersom dessa ofta uppstår på helt andra marknader än den/de som avtalet avser. Som exempel anger kommissionen att det inte lär finnas något väsentligt överlapp mellan de grupper som i miljöhänseende gynnas av en hållbar bomullsodling (invånare i de länder där bomullen odlas) och de konsumenter som köper bomullskläderna (kunder i andra länder), och att det därför är osannolikt att krav på hållbar bomullsodling ger upphov till kollektiva fördelar för kunderna på den relevanta marknaden. I den mån kunderna är beredda att betala mer för kläder av hållbar bomull kan de lokala miljöeffekterna dock beaktas som en individuell indirekt fördel för kunderna på den relevanta marknaden (jfr (ii) ovan)).

Nästa steg

Kommissionens förslag till nya riktlinjer har nu skickats på remiss tillsammans med förslag till nytt gruppundantag för avtal om specialiseringsavtal och avtal om forskning och utveckling. Företag och andra har möjlighet att lämna synpunkter till den 26 april 2022. Kommissionen kommer därefter att färdigställa riktlinjer och gruppundantag för att de ska kunna träda i kraft den 1 januari 2023.

Har du frågor om detta, kontakta oss gärna:

Johan Karlsson 
Partner
johan.karlsson@vinge.se

Marcus Glader
Partner
Marcus.glader@vinge.se

Trine Osen Bergqvist
Expert
Trine.osenbergqvist@vinge.se